地政司

解釋函

公布日期文號內政部112年12月15日台內地字第1120267939號函

要旨區分所有建物涉土地法第34條之1第4項規定之執行

內容
一、(略)
二、按民法第799條第1項及第3項分別規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」及「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用。」故專有部分可依規約之約定作為社區共同使用之公共設施。另建築基地以私設通路連接建築線申請建築者，該通路為建築基地外之私設通路，雖非屬建築基地之一部分（本部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函參照）但實務上與建築基地間仍具一體使用性質。
三、次按土地法第34條之1第4項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法目的為簡化共有關係，進以促進合理利用。又公寓大廈社區內之設施，若形式上以住戶各有若干應有部分登載，但使用機能或效用上係經常性、繼續性附隨或幫助區分所有建物之效用而存在，在一般交易上亦均一併處分，解釋上應屬區分所有建物之從物，依民法第68條第2項規定，此類建物於買賣時，亦毋庸通知他共有人行使優先承購權（最高法院99年度台抗字第916號民事裁定參照）。
四、前開約定共用之專有部分與非建築基地之私設通路，係為幫助區分所有建物之效用而存在，法令上雖無併同移轉之限制，惟在一般交易上均一併處分，雖其形式上常以住戶各有若干應有部分之方式持有，但若繼續維持共有關係，與當初規劃及實際利用狀態並無妨礙。為兼顧交易習慣與登記實務作業，有關約定共用專有部分或私設通路，與同區分所有建築物之其他專有部分併同移轉時，如經申請人於該登記案件之申請書備註欄自行切結「本案移轉之○○建號確實為社區公共設施性質或○○地號確實為供社區聯外之私設通路」者，依前揭說明，因毋庸通知他共有人行使優先承購權，自無須依修正後土地法第三十四條之一執行要點第13點第11款規定辦理。倘當事人間有所爭執，應循司法途徑解決。
五、另形式上以專有部分登記之建物，該建物出賣若干應有部分時未如前述併同移轉，除本部95年1月17日內授中辦地字第0950724925號函所定，停車位或攤位連同所屬基地應有部分一併移轉之情形，或有類似區分所有建物情形者外，仍有前開要點規定之適用（最高法院95年度台抗字第703號民事裁定、臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會民事類提案第6號研討結果參照）。

公布日期文號內政部109年12月29日台內地字第1090266307號函

要旨分別共有與公同共有併存之共有土地或建物，依土地法第34條之1規定處分全部土地或建物時，同意處分之共有人數及其應有部分計算方式

內容
一、（略）。
二、依土地法第三十四條之一執行要點第6點（以下簡稱本點）規定：「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算（第1項）。……分別共有與公同共有併存之土地或建物，部分公同共有人已得依本法條規定處分其公同共有之應有部分，且另有分別共有之共有人同意處分全部共有物者，於計算本法條第1項共有人數及其應有部分時，該公同共有部分，以同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算（第3項）。」茲查101年修正增訂本點第3項規定之修正理由，主要係考量分別共有與公同共有併存之土地或建物，其分別共有之應有部分與公同共有之潛在應有部分仍有不同，尚不宜混淆並逕予合併計算其同意之應有部分，爰參依本部95年9月5日內授中辦地字第0950050486號函釋意旨，鑑於各公同共有人間所基於公同關係共有共有物之應有部分，全體公同共有人與其他分別共有人間仍屬分別共有，故明定部分公同共有人已得依土地法第34條之1第1項規定處分其公同共有之應有部分者，其公同共有部分始可併入計算。至以該公同共有人數及應有部分之計算方式，則因考量其情形與本點第1項後段共有人死亡情形雷同，處理方式應予一致，爰併予明定以同意處分之人數及其潛在應有部分併入計算，合先敘明。
三、承上，就貴會來函所舉案例：甲地，A應有部分三分之二，餘應有部分三分之一由B、C、D三人繼承為公同共有（潛在應有部分各九分之一）之情形，若經公同共有人B、C二人同意而得依土地法第34條之1第1項規定處分其公同共有之應有部分，且A亦同意處分全部共有物者，則合併計算後之同意人數為3人（A、B、C），同意之應有部分（含潛在應有部分）為九分之八；又若公同共有之應有部分僅有B同意處分，因未達土地法第34條之1第1項規定之比例，則其人數及及潛在應有部分將不予併入計算。
四、另本部95年9月5日內授中辦地字第0950050486號函所指「如部分公同共有人已得處分其公同共有之應有部分，且另有其他分別共有部分之共有人同意處分全部共有物，符合前開本法條第1項之規定，合計其分別共有人數及應有部分已過半數，或其應有部分逾三分之二者，應即得依該項規定處分全部共有物」文義似未明確，與上開要點規定未盡相符，為避免爭議，應予停止適用。
(按：原土地法第三十四條之一執行要點第6點修正後為第7點)

公布日期文號內政部109年8月6日台內地字第1090129832號函

要旨共有人以交換為原因辦理所有權移轉登記無土地法第34條之1第1項規定之適用

內容
一、（略）。
二、按土地法第34條之1（以下簡稱本法條）第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第3項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。又該項規定強制剝奪不同意處分共有人之應有部分，或使其應有部分受重大限制，自應兼顧不同意共有人之利益，並對之有合理之補償，方能符合憲法財產權保障之要求（司法院釋字第562 號解釋及謝在全，民法物權論【上】103 年9 月修訂6版，第367 頁及第368 頁參照)。
三、次按交換所有權移轉登記，係指當事人約定以土地或建物所有權相互交換，訂立契約所為之土地或建物權利移轉登記，依據法務部78年3月6日（78）法律字第4170號函示，交換土地或建物而移轉所有權，性質上屬處分行為（物權行為）。惟倘由多數共有人代理少數共有人約定以土地或建物所有權相互交換，其交換位置及條件等決定難謂合理，且本法條於交換未設有優先購買權之衡平機制（本部70年1月26日台內地字第4796號函參照），勢必侵害少數共有人權益，未能符合財產權保障之要求。又於交換所有權移轉登記後，該共有關係仍維持於相互移轉後所取得之共有不動產標的上，亦與本法係為解決共有不動產糾紛之目的未合。故共有人以交換為原因辦理所有權移轉登記自無本法條第1項規定之適用，依民法第819條第2項及第828條第3項規定，應經共有人全體同意。

公布日期文號內政部107年10月11日台內地字第1070440426號函

要旨祭祀公業之規約就其財產處分業有規定者，於其依規約處分不動產時，因非依土地法第34條之1第5項準用第1項規定而為處分，自無同條第4項規定之適用

內容
一、（略）。
二、按民法第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之（第1項）。……公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意（第3項）。」該條所謂「法律另有規定」，係指在該公同共有關係中，就公同共有物之處分及其他權利行使，應先適用該條第1項規定，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；如無相關規定，法律行為或習慣，方適用同條第3項所定，應得公同共有人全體同意之方式。復查土地法第34條之1（以下簡稱本條）規定為民法第828條第3項之特別規定，故祭祀公業對於不動產處分，應先依其公同共有關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之；如未規定，應得派下員全體同意或依本條規定辦理（法務部100年7月14日法律字第1000013825號、101年4月5日法律決字第10103101810號、105年11月7日法律字第10503516400號函、本部97年12月3日內授中民字第0970732954號函、101年8月3日內授中民字第1015730525號函參照）。
三、查本條第1項至第4項規定，雖係民法第828條第3項共有不動產處分之特別規定（包含多數決處分之門檻、共有人對他共有人之通知、他共有人應得對價或補償之處理、優先購買權等），惟倘祭祀公業之規約就其財產處分業有規定者，於其依規約處分不動產時，因非依本條第5項準用第1項規定而為處分，自無同條第4項規定之適用。又祭祀公業規約之訂定，係屬該等公業內部關係意見形成，如其已於規約中明確規範不動產之處分方式，基於私權自治，應予尊重。至於祭祀公業派下員對於不動產處分有爭議者，應循司法途徑解決。故祭祀公業之不動產依規約為處分者，其派下員應無準用本條第4項規定之餘地，即不得依上開規定主張優先購買權。

公布日期文號內政部105年1月30日台內地字第1050401883號函

要旨需役地與供役地部分相同之共有人，不得依土地法第34條之1設定不動產役權。

內容
一、案經函准法務部105年1月14日法律字第10403512800號函略以：「……按民法第859條之4規定：『不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。』其立法意旨，係因應社會進步，不動產資源運用之態樣日新月異，為提高不動產之價值，預為不同特定使用目的之規劃，節省嗣後不動產交易成本，並維持不動產相互利用關係之穩定，拘束日後之各不動產受讓人，爰規定得以自己之不動產供自己之其他不動產便宜之用而設定（謝在全著「民法物權論」（下），修訂6版，第59頁至第60頁參照）。是以，必須需役不動產與供役不動產『均為同一人所有』，始屬本條規範之範疇。且因共有人之應有部分，係抽象的存在於共有物之任何一部分，而非具體的侷限於共有物之特定部分，換言之，共有物之任何一部分均含有其他共有人之權利，是以『共有人就共有不動產』行使權利或設定負擔之情形，應認為係『他人之不動產』，而非『自己之不動產』。」是需役地與供役地雖部分共有人相同，仍非屬上開民法第859條之4規定自己不動產役權之範疇，故無該條之適用。
二、次按民法第106條規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」是類此需役地與供役地部分相同之共有人，得否依土地法第34條之1規定設定不動產役權1節，因供役地同意設定之共有人（即代理人）係代理未會同之共有人（即本人），與需役地共有人（即代理人）為設定不動產役權之法律行為，已違反前開民法第106條禁止自己代理之規定，故仍應依本部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令規定辦理。
三、本部83年10月19日台內地字第8312956號函釋與上開規定未合，應予停止適用。