地政司

解釋函

公布日期文號內政部106年7月5日內授中辦地字第1060422274號函

要旨有關債權人為確保債權，得否依民法第242條規定代位請求退還已廢止營業許可之經紀業者原繳存之營業保證金之處理原則

內容
一、略。
二、查不動產經紀業繳存之營業保證金依不動產經紀業管理條例(以下簡稱本條例)第26條及第9條第1項規定，係為保障因經紀業交易當事人受損害賠償之權益而設立，除本條例另有規定外，不因經紀業或經紀人員之債務債權關係而為讓與、扣押、抵銷或設定負擔。復查本條例第9條第2項規定，經紀業因申請解散者，得自核准註銷營業之日滿1年後2年內，請求退還原繳存之營業保證金。故營業保證金符合上開經紀業因申請解散並自核准註銷營業之日滿1年後之規定及無受害人依本條例第26條規定請求代為賠償者，即處於得退還狀態。
三、有關本案政昇不動產仲介經紀股份有限公司(以下簡稱政昇公司)之債權人因非屬該公司應負損害賠償責任之不動產交易當事人，該公司如經命令解散及廢止公司登記並由直轄市或縣(市)主管機關依職權廢止營業許可後，其原繳存之營業保證金得否由債權人依民法第242條及第243條規定行使代位權，請求退還及代為受領1事，茲分述如下：
(一)查不動產經紀業經公司或商業主管機關廢止其公司登記或商業登記後，其組織即不復存在，亦不得對外再經營仲介或代銷業務，實與經紀業解散或歇業之性質無異(本部98年7月27日內授中辦地字第0980724798號函參照)。同理，直轄市或縣(市)主管機關依職權廢止經紀業者之營業許可，自與本條例第9條所稱核准業者註銷營業之性質相同。本案公司經廢止營業許可之日滿1年後，其原繳存之營業保證金屬可申請退還狀態。
(二)又本案債權人為保全債權，依民法第242條及第243條規定行使代位權，如其符合1.債權人所行使者必須為債務人之權利，且在可以行使之狀態(最高法院65年台上字第381號判例參照)；2.須債務人怠於行使權利；3.須債務人已負遲延責任或係專為保存債務人權利之行為；4.須為保全債權人之債權等要件者，得於訴訟外直接向第三人為之，不以提起訴訟為必要。惟了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等事項，為公司清算人之職務並應受法院監督(公司法第84條及民法第42條第1項規定參照)。據此，代位權之行使雖不以提起訴訟為必要，惟本案公司業經主管機關命令解散及廢止公司登記後，已於清算範圍中，債權人如欲依民法之代位權規定，代位請求貴會退還該公司原繳存之營業保證金並代為受領，因已涉及法院監督公司清算範疇，應由債權人持憑以貴會為被告，並應向該債權人為給付之法院確定判決後，始得退還予該債權人(黃茂榮，債法總論(第二冊),2002年9月初版第450頁、第451頁、第457頁及林洲富，實用強制執行法精義，2013年7月修訂第九版第353頁參照)。
(三)另政昇公司之營業保證金經直轄市或縣(市)主管機關廢止營業許可之日滿1年後，該公司之債權人如已取得法院假扣押並禁止對債務清償之執行命令，其持憑該法院執行命令並依上開民法代位權規定，代位該公司請求退還營業保證金時，倘貴會尚無受理該公司應負損害賠償責任之交易當事人依本條例第26條第3項或第4項規定，請求代為賠償案件者(不動產經紀業營業保證金繳存或提供擔保辦法第8條第2項參照)，為避免影響該公司清算及其他債權人依法聲明參與分配等事宜，得參依強制執行法第115條之2規定，於執行法院發支付命令前，將該公司營業保證金提存於清償地之提存所，並向執行法院陳明事由。
(四)至於債權人代位請求退還營業保證金，無法檢具營業保證金繳存證明時，因法院已發出假扣押之執行命令，貴會自得審視系爭公司原繳存營業保證金之紀錄，替代繳存證明，據以退還並提存之。

公布日期文號內政部103年6月23日內授中辦地字第1036651334號函

要旨財政部國稅局得代位申請不動產經紀業註銷營業備查及請求退還該經紀業所繳存之營業保證金

內容
一、依不動產經紀業管理條例（以下簡稱本條例）第7條第3項、第8條第3項、第9條第1項及第2項、第26條第4項、不動產經紀業營業保證金（以下簡稱營保金）繳存或提供擔保辦法第2條規定略以：經紀業應依中央主管機關規定向中華民國不動產仲介（或代銷）經紀商業同業公會全國聯合會繳存營保金；該營保金，除本條例另有規定外，非有依第26條第4項之情形，不得動支；另經紀業得請求退還營保金之情形，依本條例施行細則第13條之1規定，包括：公司組織申請解散者。商業組織申請歇業者。營業項目變更登記後，已無仲介業、代銷業且組織仍存續者。至經紀業請求退還營保金者，依本條例施行細則第13條之2及本部98年7月27日內授中辦地字第0980724798號函規定，經紀業應先檢附公司解散、商號歇業、營業項目變更登記、經廢止公司或商業登記等證明文件，向主管機關（地政單位）申請核准註銷營業。並依規於核准註銷營業滿1年後，始得持憑該註銷營業證明文件向仲介（代銷）經紀商業同業公會全國聯合會申請退還原繳存之營保金。
二、綜上規定，得請求退還營保金之主體為原繳存之不動產經紀業，至於公法上之債權人，得否主張代位請求退還經紀業所繳存之營保金，本條例並無相關規定。惟依法務部行政執行署93年1月4日行執一字第0936000034號函說明一所示，法務部已同意暫依該署法規及業務諮詢委員會第40次會議決議：「…公法債權人得依民法第242條及第244條之規定行使代位權及撤銷權。」之見解辦理，基於法務部為民法之主管機關，其既已暫時同意公法上債權關係，得依民法第242條規定行使代位權，則貴局擬以公法上債權人身分代位向第三人中華民國不動產代銷經紀商業同業公會請求退還○○廣告事業有限公司（以下簡稱○○公司）所繳存之營保金1節，本部同意辦理。惟查○○公司雖經高雄市政府（經濟發展局）於○年○月○日命令解散，然因該公司怠於向該府地政局申請註銷營業之備查，致尚無註銷營業滿1年之起算，其所繳存營保金目前仍處於不可退還狀態，爰請貴局參依下列方式分二階段進行代位權之行使及取償：
第一階段：貴局先持憑法務部行政執行署高雄分署核發之執行命令，及○○公司業經命令解散之文件，代位向高雄市政府地政局申請註銷營業之備查。
第二階段：自○○公司註銷營業備查之日起算滿1年，且無受害人申請代為賠償，再持憑○○公司註銷營業之文件及上開執行命令，代位向代銷全聯會要求退還營保金予○○公司，該營保金於退還時，即成為○○公司之一般財產，已不受本條例第9條第1項之保障，貴局再依法自營保金扣押取償。
三、本案副本抄送高雄市政府地政局，請於核准○○公司註銷營業時，公文正本併致該公司負責人及財政部高雄國稅局。本案副本另致中華民國不動產代銷經紀商業同業公會，請就本案錄案控管，於受理財政部高雄國稅局代位請求退還統一公司繳存營保金時，先行審查是否另有受害人申請代為賠償，於所餘營保金額度內，配合財政部高雄國稅局代位權之行使及扣押取償。

公布日期文號內政部98年7月27日內授中辦地字第0980724798號函

要旨不動產經紀業經廢止公司登記或商業登記者，得申請退還原繳存之營業保證金

內容
一、按不動產經紀業管理條例（以下簡稱本條例）第9條第2項規定，經紀業因申請解散者，得自核准註銷營業之日滿1年後2年內，請求退還原繳存之營業保證金。又按本條例施行細則第13條之1規定，經紀業得請求退還原繳存之營業保證金，係指下列情形之一：公司組織申請解散者。商號組織申請歇業者。營業項目經變更登記後，該公司或商號已無不動產仲介經紀業及不動產代銷經紀業而組織仍存續者。揆諸上開規定之立法意旨係指經紀業組織不存在，或組織存在而對外不再經營仲介及代銷業務者，均得於限期內請求退還原繳存之營業保證金，以保障業者之權益。
二、本案經紀業經公司或商業主管機關廢止其公司登記或商業登記後，其組織即不復存在，亦不得對外再經營仲介或代銷業務，實與本條例施行細則上開規定經紀業解散或歇業之性質無異，該業自得於核准註銷營業（備查）之日滿1年後2年內，依本條例相關規定請求退還原繳存之營業保證金。
三、至於該經紀業者，既經公司或商業主管機關廢止其公司登記或商業登記，得比照本條例施行細則第13條之2規定，以廢止公司登記或商業登記之證明文件，向貴府申請核准註銷營業。

公布日期文號內政部97年2月19日內授中辦地字第0970041547號函

要旨不動產經紀業請求退還營業保證金之時點應以經主管機關（地政單位）核准註銷營業之日起算

內容
按不動產經紀業管理條例第9條第2項規定略以：經紀業因申請解散者，得自核准註銷營業之日滿1年後2年內，請求退還原繳存之營業保證金。復按同條例施行細則第13條之2規定：「經紀業依前條規定請求退還原繳存之營業保證金者，應檢附直轄市或縣（市）主管機關核發之核准註銷營業證明文件及其他經中央主管機關規定之文件。經紀業向直轄市或縣（市）主管機關申請核准註銷營業者，應檢附公司或商業登記主管機關核發之公司解散、商號歇業或公司、商號營業項目變更登記證明文件。直轄市或縣（市）主管機關於核准註銷營業後，應通知該經紀業所屬之同業公會轉知其全國聯合會。」。揆諸上開規定可知，經紀業應先向公司或商業登記主管機關申請公司解散、商號歇業或公司、商號營業項目變更登記後，始得向直轄市或縣（市）主管機關（地政單位）申請核准註銷營業，並轉知受理繳存營業保證金之全國聯合會知悉經紀業註銷營業之情事。基於落實經紀業動態管理之考量，經紀業依同條例第9條第2項等相關規定請求退還原繳存之營業保證金之時點應以經直轄市或縣（市）主管機關（地政單位）核准註銷營業之日起算。

公布日期文號內政部92年5月7日內授中辦地字第0920007131號函

要旨商號改為公司型態繼續經營不動產經紀業務，因非屬變更組織，自無不動產經紀業管理條例第9條第2項規定之適用

內容
一、依據經濟部92年5月2日經商字第09200075130號函辦理，並復貴會92年4月21日（92）房仲全聯字第92030號函。
二、案經函准經濟部上開函略以：「查公司係依公司法組織設立之法人，而獨資、合夥之商業則係依商業登記法組織設立之事業，二者設立之法律依據不同，故為不同之權利義務主體，自無獨資或合夥之商業變更組織為公司組織之情事。」；故本案長鴻房屋仲介企業社雖於負責人未變更由商號改為公司型態繼續經營不動產經紀業務，因商號改為公司既非屬變更組織，自無不動產經紀業管理條例第9條第2項：「經紀業因合併、變更組織時對其所繳存之營業保證金之權利隨之移轉」規定之適用。